La promesse d’embauche dans le contexte de crise sanitaire

Lorsque des discussions ont été engagées entre un employeur et un candidat à l’embauche avant la crise sanitaire liée à l’épidémie de Coronavirus (Covid- 19), il est difficile de déterminer lorsque le contrat de travail est conclu et s’il doit être exécuté ou non.
Le principe selon lequel la « promesse d’embauche vaut contrat de travail » ayant par ailleurs été abandonné par la jurisprudence depuis peu, l’incertitude des salariés et employeurs quant à la valeur et la force de leur engagement est de plus en plus prégnante et à la source d’un potentiel contentieux sur le sujet.

Quelques rapides rappels sur les notions d’offre de contrat et de promesse d’embauche

Pour tenir compte de la réforme du droit des contrats de 2016, et dans un souci de clarifier sa jurisprudence, la Cour de cassation distingue désormais entre :

• L’offre de contrat qui est l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.

Cette offre peut être rétractée librement tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Cette rétractation fait alors obstacle à la conclusion du contrat. En effet, l’employeur n’est pas engagé tant que le salarié ne l’a pas accepté.
Si l’employeur a fixé un délai de réflexion au salarié, l’employeur ne peut se rétracter avant l’expiration de ce délai, ou à défaut de fixation d’un délai, à l’issue d’un « délai raisonnable », apprécié souverainement par les juges.
A défaut de respecter le délai fixé ou le « délai raisonnable », l’employeur prend le risque d’engager sa responsabilité civile délictuelle et de verser des dommages et intérêts au salarié en réparation du préjudice subi.

• La promesse unilatérale de contrat qui est le contrat par lequel, l’employeur (le promettant) accorde au candidat (le bénéficiaire), le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et pour la conclusion duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.

L’employeur ne peut donc rétracter sa promesse : le salarié pourrait alors forcer la conclusion du contrat s’il décide de lever l’option dans le délai précisé dans le contrat.  
En cas de rétractation de la promesse d’embauche sans motif légitime, la rupture par l’employeur pourrait s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit au salarié notamment à des indemnités au titre de la rupture abusive et à une indemnité compensatrice de préavis.
En revanche, une simple invitation à entrer en négociation, c’est à dire la prise de contact et les premiers échanges sur le poste sans que certaines précisions n’aient été données par les parties en discussion, ne devrait pas engager les parties et ouvrir droit à dédommagement s’il n’est pas donné suite aux discussions.
Quoi qu’il en soit, en cas de litige, il appartiendra au Conseil de prud’hommes compétent de restituer l’exacte qualification de l’acte et de rechercher l’intention réelle des parties, en particulier de l’employeur.

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Il est préférable de disposer d’un écrit pour des raisons de preuve

En pratique, il est préférable que la promesse de contrat ou l’offre de contrat soient écrites afin de pouvoir établir son existence, mais également son contenu.
La promesse ou l’offre peuvent par exemple être rédigées par un courrier, une attestation, un courriel ou un fax. L’essentiel étant que les parties soient clairement identifiées, notamment que l’employeur puisse être identifié comme étant l’auteur de l’offre ou de la promesse de contrat de travail.

Quid des pourparlers engagés avant la crise sanitaire liée à l’épidémie de la Covid-19

La situation est assez incertaine, alors que le contexte économique est particulièrement fragilisé par la crise sanitaire.
A date, la crise sanitaire n’est pas considérée comme un cas de force majeure, et le Gouvernement a indiqué à plusieurs reprises qu’elle ne saurait être invoquée en tant que telle pour rompre les contrats de travail. En cas de fermeture, les dispositifs du télétravail ou encore de la mise en activité partielle doivent être privilégiés.
Il conviendra d’analyser chaque situation au cas par cas, mais sur la base des notions précitées on peut d’ores et déjà envisager plusieurs hypothèses :

• Les discussions ont été engagées sans qu’une proposition d’embauche n’ait été formalisée. En ce cas, l’employeur pourrait renoncer au processus d’embauche.
• L’employeur a proposé au candidat une offre de contrat suffisamment ferme et précise, en ce cas, celui-ci pourrait révoquer l’offre avant qu’elle ne soit parvenue à son destinataire.
• L’employeur a formalisé une promesse unilatérale de contrat, acceptée par le candidat dans le délai fixé par ce dernier, ou dans un délai « raisonnable », l’employeur ne pourrait alors pas rompre cette promesse d’embauche en raison de la crise sanitaire. Le non-respect de cette promesse par l’employeur s’analyserait alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
• Si le candidat a signé son contrat de travail, celui-ci doit être exécuté.

Le pouvoir d’appréciation du juge sera prédominant et il conviendra d’analyser les termes du processus d’embauche.

La rupture d’une promesse d’embauche ouvre droit au chômage dans le cadre de la crise sanitaire

Des mesures d’urgences ont été prises notamment en matière de revenus de remplacement mentionnés à l’article L. 5421-2 du code du travail.
Il est désormais possible d’être indemnisé au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE), pour les salariés ayant démissionné de leur emploi avant la période de confinement en vue de reprendre une autre activité salariée qui ne s’est finalement pas concrétisée, ou à laquelle l’employeur a mis un terme.
Ainsi, sont éligibles à une ouverture de droit les salariés qui ont démissionné avant le 17 mars 2020, dans le but de reprendre un nouvel emploi en CDI ou CDD d’au moins 3 mois ou 455 heures, dès lors que cette reprise d’activité :
– s’est concrétisée par une embauche effective à laquelle l’employeur met fin avant l’expiration d’un délai de 65 jours travaillés (correspondant à 91 jours calendaires, soit 3 mois). Cette rupture par l’employeur doit intervenir à compter du 1er mars 2020 ;
– ou, au contraire, ne s’est pas concrétisée par une embauche effective qui devait intervenir à compter du 1er mars 2020. Dans ce cas, il appartient au salarié de justifier qu’il était titulaire d’une promesse d’embauche ou d’un contrat de travail. À défaut de pouvoir produire ces documents, l’intéressé peut produire une déclaration de l’employeur attestant qu’il a renoncé à cette embauche ou l’a reportée.
Ces deux nouveaux cas de démission légitime sont applicables pour toute décision de prise en charge intervenant à compter du 16 avril 2020 et jusqu’au 31 mai 2020 (sauf prorogation des mesures de confinement).
Pour bénéficier d’une ouverture de droits à la suite d’une démission dans les cas visés ci-dessus, le demandeur d’emploi doit en outre remplir les conditions d’ouverture de droit, à savoir avoir travaillé 6 mois.
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Si le contexte sanitaire ajoute son lot d’incertitude au sort des promesse d’embauche, il est primordial de se faire accompagner par un avocat afin de trouver une solution adaptée à la situation et d’éviter tout risque de contentieux.
L’embauche est encadrée par les textes et la jurisprudence, et il est possible de trouver des solutions comme notamment négocier un report de prise de poste, mettre en place le salarié en télétravail ou encore en activité partielle.